Desde dezembro de 2017, encontra-se pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema nº 986), a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica, dentre eles: a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de energia elétrica (“TUST”) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de energia elétrica (“TUSD”). Em resumo, discute-se qual a base de cálculo de ICMS adequada na tributação da energia elétrica: o valor da energia elétrica efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria os referidos encargos tarifários.

A discussão ganhou um novo capítulo com a publicação da Lei Complementar nº 194/2022 (“LC 194/2022”) que definiu que o ICMS não incide sobre os referidos encargos tarifários. Ocorre que alguns Estados ainda não adequaram suas legislações ao estabelecido pela LC, permanecendo a cobrança em valor superior ao efetivamente devido o que pode ser questionado judicialmente pelo fato de que a LC deve ser observada desde sua publicação. Portanto, há atualmente duas situações distintas que devem ser observadas pelos consumidores:

1. a partir de junho de 2022, o ICMS não pode ser cobrado sobre os encargos tarifários (TUSD / TUST);
2. antes de junho de 2022, a exclusão de tais encargos do ICMS e restituição dos valores indevidamente recolhidos (vinculados a futura decisão do STJ, prevenindo-se eventual modulação de efeitos).

Como base no exposto, recomendamos que (i) seja confirmada na fatura de energia elétrica se está sendo cobrado ICMS sobre o valor total da conta ou, apenas, sobre o valor correspondente à energia elétrica efetivamente consumida, excluindo-se os encargos tarifários (TUST, TUSD, bandeiras tarifárias, e outros), evitando-se com isso a tributação de valores indevidos pelos Estados; e (ii) seja ajuizada medida judicial para resguardar o direito ao seu não recolhimento e à restituição dos últimos 5 anos até a publicação da LC 194, caso sobrevenha decisão favorável quanto ao tema pelo STJ.

Por Henrique Erbolato