Em 2021, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança de ICMS nas operações realizadas entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, bem como pelo direito à manutenção dos créditos de ICMS das operações anteriores e a faculdade do contribuinte de optar pela transferência dos créditos de ICMS (Ação Direta de Inconstitucionalidade [“ADC”] 49).

Todavia, o STF modulou os efeitos de tal decisão, permitindo a manutenção da cobrança de ICMS em tais operações até 31/12/2023. Por outro lado, foi determinado que os Estados disciplinassem as regras para a transferência de créditos de ICMS em tais operações até a mesma data.

Nesse contexto, em 1º/12/2023, o Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) publicou o Convênio ICMS nº 178/2023 disciplinando as regras para transferência dos créditos de ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Alguns Estados estão publicando suas normas internas para incorporação do referido Convênio em sua legislação, como, por exemplo, o Estado de São Paulo (Decreto nº 68.243/2023) e Estado do Mato Grosso do Sul (Decreto nº 16.355/2023).

Ocorre que referido Convênio e, por consequência as legislações estaduais, tornou obrigatória a transferência do crédito de ICMS em tais operações, violando a Constituição Federal e a decisão do STF na ADC 49.

Além disso, em decorrência da ADC 49 e para disciplinar o tema em definitivo, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei Complementar 116/2023, o qual aguarda a sanção presidencial para sua publicação. Ressalte-se que, ao menos até o momento, a futura Lei Complementar abarcou o determinado na Constituição Federal e na decisão do STF de modo que, o Convênio ICMS nº 178/2023 é claramente inconstitucional nos pontos de divergência mencionados.

Nesse contexto, recomendamos a análise dos cenários acima, bem como eventual adoção de medida judicial tanto para prevenir pagamentos/débitos indevidos do imposto, quanto para impedir a sua cobrança ICMS nas transferências entre estabelecimentos.