No início do ano, o Governo Federal editou a Medida Provisória 1.159/2023 (“MP 1.159”), a qual estabeleceu que o valor do ICMS não deve ser considerado no cômputo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS. O Congresso Nacional, ao invés de aprovar a referida MP 1.159, incluiu a mesma previsão legal na Medida Provisória 1.147/2022 (“MP 1.147”), a qual foi convertida na Lei 14.592/2023 e ainda revogou a MP 1.159. Esta restrição no crédito do PIS/COFINS pode ser questionada judicialmente, já existindo decisões liminares favoráveis.

Isso porque, a legislação tributária estabelece que os créditos de PIS/COFINS têm como base de cálculo o “custo” das mercadorias adquiridas. Trata-se de conceito contábil que abrange tanto o valor líquido das mercadorias quanto os tributos incidentes na aquisição, ou seja, o valor integral pago pelo adquirente, e que não pode ser alterado para fins tributários. Além disso, a própria União, por meio da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”), já havia se manifestado ano passado que o custo de aquisição não pode ser segregado para exclusão do ICMS ou de qualquer outro item que o compõe.

Além disso, a forma utilizada pelo Congresso Nacional para a aprovação da Lei 14.592/2023 viola o processo legislativo, pois a Constituição Federal (“CF”) proíbe o Congresso Nacional de alterar as matérias originalmente discutidas na Medida Provisória (“MP”). É o que se chama popularmente de “emenda jabuti”, prática julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) em precedente vinculante (Ação Direta de Inconstitucionalidade). Assim, como a MP 1.147/2022 versava originalmente apenas sobre benefícios fiscais do setor de eventos e da atividade de transporte de passageiros, a inclusão de tema diverso (crédito de PIS/COFINS) por emenda parlamentar é inconstitucional, o que resulta na inconstitucionalidade da lei.

Nesse cenário, entendemos há bons argumentos para que as empresas optantes pelo regime não cumulativo do PIS/COFINS ajuízem medida judicial para assegurar o direito ao crédito também sobre o ICMS, sem as inconstitucionais limitações impostas pela Lei 14.592/2023.

Por Henrique Erbolato