Em março de 2021, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 49 (“ADC 49”), impedindo os Estados de cobrarem ICMS na transferência entre estabelecimentos da mesma empresa (ou seja, operações entre filiais) e, em abril de 2023, se decidiu pela modulação dos efeitos dessa decisão, para que somente produzisse efeitos a partir janeiro de 2024, exceto no caso de ação judicial ajuizada até 03/2021. Em termos práticos: quem ajuizou a ação antes de março de 2021, não precisaria pagar o ICMS e poderia recuperar o ICMS já recolhido nessas operações; os demais contribuintes não poderiam recuperar o ICMS já recolhido, e deveriam continuar recolhendo o ICMS em todas as operações realizadas até 31/12/2025.

Este tema retornou ao STF por meio do Tema nº 1.367 da Repercussão Geral e, em 04/02/2025, por unanimidade, o STF decidiu reiterou que o ICMS deveria ser recolhido nas operações entre estabelecimentos realizadas até 31/12/2023, por todos aqueles contribuintes que não ajuizaram ação até 03/2021, bem como que os Estados poderiam adotar as medidas necessárias para a sua cobrança.

Todavia, em julgamento virtual, o STF modificou este entendimento e, por maioria, deu provimento a um recurso do contribuinte, sendo vencedor o voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli para impedir os Estados de cobrarem o ICMS que não tivesse sido recolhido pelos contribuintes nessas situações (operações de transferência entre estabelecimentos).

Trata-se de relevante mudança e que deve impactar diversas empresas que não ajuizaram medida judicial antes de 03/2021, mas deixaram de recolher o ICMS em operações entre estabelecimentos, por se tratar de tema já pacificado no Poder Judiciário, e que foram surpreendidas pela modulação dos efeitos da ADC 49.

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