Em outubro de 2024 foi publicado o Convênio ICMS nº 109/2024, que revogou o Convênio ICMS nº 178/2023 e reconheceu “o direito à transferência de crédito do ICMS” nas transferências entre estabelecimentos da mesma empresa, ou seja, a transferência de crédito do ICMS em tais operações é um direito, uma faculdade do contribuinte, inexistindo qualquer obrigação de transferência de tais créditos.

Com isso, a posição dos Estados, formalizada por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”), passou a estar em harmonia com a decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”), no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (“ADC”) nº 49 e do Congresso Nacional, que aprovou a Lei Complementar nº 204/2023, a qual estabeleceu que a transferência dos créditos de ICMS em operações entre estabelecimentos é um direito e não uma obrigação.

Todavia, em 03/01/2025 foi publicada a Resposta à Consulta Tributária nº 29.932/2024, por meio da qual a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo entendeu que transferência dos créditos de ICMS seria obrigatória, e não facultativa. Para o Estado de São Paulo, a única alternativa à transferência dos créditos de ICMS seria a equiparação à operação tributada, mantendo-se a sistemática anterior. Por se tratar de Resposta à Consulta Tributária, essa posição é vinculante à toda a Administração Pública estadual, inclusive futuras fiscalizações.

Nesse cenário, recomendamos às empresas que realizam operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos que analisem novamente o tema, em razão da recente posição adotada pelo Estado de São Paulo, cujo entendimento poderá ser questionado, pois não reflete o quanto previsto na Lei Complementar nº 204/2023 e a posição do STF no julgamento da ADC 49.

Ficamos à disposição para comentar.